時刻新聞
湖南省僑聯(lián)關于僑商來湘投資經(jīng)商的
合同風險防范提示
（第一部分）
訂立（涉外）經(jīng)濟合同應注意的問題
1、首先要做好市場調(diào)查和了解對方的資信情況，進行廣泛深入的調(diào)查了解，搜集多種必要的信息資料，這是簽訂涉外經(jīng)濟合同的基礎和前提；
2、訂立涉外經(jīng)濟合同必須符合我國法律的規(guī)定，不損害國家利益和社會公共利益；
3、涉外經(jīng)濟合同的條款必須齊備，文字表達必須準確；
4、要注意訂好擔保條款；
5、對于仲裁條款應明確地加以規(guī)定。
2、訂立涉外經(jīng)濟合同必須符合我國法律的規(guī)定，不損害國家利益和社會公共利益；
3、涉外經(jīng)濟合同的條款必須齊備，文字表達必須準確；
4、要注意訂好擔保條款；
5、對于仲裁條款應明確地加以規(guī)定。
附：涉外經(jīng)濟合同一般應具備條款：
1、合同當事人的名稱或者姓名、國籍、主營業(yè)所或住所；
2、合同簽訂的日期、地點；
3、合同的類型和合同標的種類、范圍；
4、合同標的的技術條件、質(zhì)量、標準、規(guī)格、數(shù)量；
2、合同簽訂的日期、地點；
3、合同的類型和合同標的種類、范圍；
4、合同標的的技術條件、質(zhì)量、標準、規(guī)格、數(shù)量；
5、履行的期限、地點和方式；
6、價格條件、支付金額、支付方式和各種附帶的費用（如果國家和地方政府為鼓勵投資而給予的優(yōu)惠政策和優(yōu)惠條件的，應當在合同中明確約定）；
7、合同能否轉讓或者合同轉讓的條件；
8、違反合同的賠償和其他責任；
9、合同發(fā)生爭議時的解決方法；
10、合同使用的文字及其效力。
6、價格條件、支付金額、支付方式和各種附帶的費用（如果國家和地方政府為鼓勵投資而給予的優(yōu)惠政策和優(yōu)惠條件的，應當在合同中明確約定）；
7、合同能否轉讓或者合同轉讓的條件；
8、違反合同的賠償和其他責任；
9、合同發(fā)生爭議時的解決方法；
10、合同使用的文字及其效力。
（第二部分）
中國法律對（涉外）經(jīng)濟合同規(guī)定的重點內(nèi)容
一、關于涉外經(jīng)濟合同爭議的實體法適用的相關規(guī)定
當事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項合同糾紛案件時，應以當事人選擇的法律為依據(jù)。當事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法。但是當事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。 在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中國法律，當事人協(xié)議選擇適用外國法律的合同條款無效。
當事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。如果當事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應當按照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律。 在通常情況下是：
1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發(fā)出的招標訂方的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。
2、銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或者擔保銀行所在地的法律。
3、保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。
4、加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。
5、技術轉讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。
6、工程承包合同，適用工程所在地的法律。
7、科技咨詢或者設計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。
8、勞務合同，適用勞務實施地的法律。
9、成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地的法律。
10、代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。
11、關于不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。
12、動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。
13、倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。但是，合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。
14、其它有關規(guī)定：
當事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。如果當事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應當按照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律。 在通常情況下是：
1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發(fā)出的招標訂方的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。
2、銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或者擔保銀行所在地的法律。
3、保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。
4、加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。
5、技術轉讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。
6、工程承包合同，適用工程所在地的法律。
7、科技咨詢或者設計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。
8、勞務合同，適用勞務實施地的法律。
9、成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地的法律。
10、代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。
11、關于不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。
12、動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。
13、倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。但是，合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。
14、其它有關規(guī)定：
當事人有一個以上的營業(yè)所的，應以與合同有最密切關系的營業(yè)所為準。當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者居所為準。
我國締結或者參加的有關國際條約，如果同涉外經(jīng)濟合同法或者我國其他與涉外經(jīng)濟合同有關的法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是我國聲明保留的條款除外。
在應當適用我國法律的情況下，如果我國法律對于合同當事人爭議的問題未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。
在應適用的法律為外國法律時，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益的，則不予適用，而應適用我國相應的法律。
我國締結或者參加的有關國際條約，如果同涉外經(jīng)濟合同法或者我國其他與涉外經(jīng)濟合同有關的法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是我國聲明保留的條款除外。
在應當適用我國法律的情況下，如果我國法律對于合同當事人爭議的問題未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。
在應適用的法律為外國法律時，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益的，則不予適用，而應適用我國相應的法律。
二、關于合同標的物的轉移的相關規(guī)定
《中華人民共和國合同法》規(guī)定，標的物的所有權自交付時起轉移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。所謂法律另有規(guī)定的除外，是指不動產(chǎn)所有權自登記之日起轉移，部分動產(chǎn)如船舶和民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅也應進行登記的。在所有權保留的買賣合同中，標的物所有權自買受人交清最后一筆款項時轉移給買受人。雖然之前出賣人早已將標的物交付給買受人。標的物的風險并不是隨所有權轉移而轉移，而是按照標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔的控制原則承擔。此外注意，貨款的結算方式必需符合財務制度的規(guī)定；如果有國家規(guī)定的指令性或指導性價格的，價格條款應予遵守。對于買賣合同，合同的履行期限、地點和方式，應特別加予注意。
三、合同的救濟性條款
掌握好合同交易性條款中的相關法律規(guī)定，對于避免違法違規(guī)帶來的制度風險很重要。而合同的救濟性條款是為了保證合同的交易安全，主要針對合同違約的信用風險的條款。《中華人民共和國合同法》第十二條中合同一般應有的條款后兩項，就是救濟性條款。
1、違約責任：違約責任，是指合同當事人因違反合同約定的義務而應承擔的法律后果。違約責任制度在合同法中居于十分重要的地位。英美法系國家的合同法站在“保護”的角度，將這種制度稱為“違約救濟”。我國現(xiàn)行合同法規(guī)定的違約責任實行的是無過錯責任的歸責原則，也就是說只要存在違約事實就應承擔違約責任。違約責任的賠償，《合同法》第113條采用了合理預見規(guī)則。在違約責任的各種形式中，最常見的是損害賠償。實踐中如何確定損失數(shù)額，尤其是如何界定間接損失，這是一個很復雜也很有趣的問題。按照一般邏輯推理，在兩個事物之間找因果關系，并不困難。但只要有因果關系的損失，違約方就應當賠償?shù)脑?，實踐中就可能發(fā)生損失無限擴大的情況。為此，創(chuàng)立了“合理預見規(guī)則”，即違約方在訂約時已經(jīng)或應當預見到的因違約將會發(fā)生的損失，才是他應當賠償?shù)膿p失。《合同法》第119條還規(guī)定了防止損失擴大規(guī)則。對于合同雙方自行約定的違約金，合同法也確立了適當性的原則。這些規(guī)定都有利于限制違約風險的無限擴大。
2、違約救濟除了要求全面履行和賠償損害外，還包括：1）定金：定金的特征包括①從屬性，即合同無效，定金約定亦無效。②實踐性，以定金的交付為成立要件。③要式性，應當書面形式約定。④限定性，具體數(shù)額由當事人約定，但不能超過主合同標的額的20％。定金可以廣泛應用于多種合同。2）違約金：違約金有法定違約金和約定違約金，約定違約金如果太高，訴訟時法院可以在一定范圍適當確定。違約金與定金，當事人只能選擇適用。另外，合同中還常有其他類似條款：3）擔保人和物：為了保證合同的依法履行，擔保法還規(guī)定了對于合同可以設立人和物的擔保。4）預付款和訂金等：和定金不同，訂金不是一個規(guī)范的概念,是預付款的一部分，是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質(zhì)。最高人民法院的解釋規(guī)定“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”。定金則是保證合同履行的擔保方式之一。5）合同中標的物的保險條款：實質(zhì)也是為了保證交易安全，減少合同風險的措施之一。6）履約保證金等：按照私權自治原則當事人可以約定履約保證金、信用金等，也具有保證合同全面履行的作用。根據(jù)情況有些就是違約金，有些不符合法律規(guī)定，在訴訟中將得不到法院的支持。7）不可抗力條款：不可抗力條款也是保護合同當事人的救濟性條款。
只要合同的條款完善，出現(xiàn)數(shù)量，質(zhì)量，價款等爭議時，雙方比較容易通過和解、調(diào)解解決。即使仲裁或訴訟，也可以按照合同條款確定是否違約和那方違約，并合理確定如何補救和賠償。但是有時即使違約也不負補救和賠償責任，象前面提到的不可抗力的情形。在合同履行時，合同法還規(guī)定了兩個情形，應充分注意。
1、預期違約：在合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，就構成了預期違約。預期違約構成后主要的救濟，《合同法》規(guī)定了：1）“……，另一方當事人可以解除合同”。2）“……，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。除了對另一方的保護，其實對于提出方，也是一種保護。《合同法》規(guī)定“當事人一方違約后，對方應當采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”企業(yè)在確定不能履行合同或履行合同非常不利時，及時表明自己將不履行，利用該減輕損害規(guī)則，可以減輕損失。注意預期違約和不可抗力導致的不能履行合約是不同的，后者可以免除違約責任。另外，注意基于不安抗辯的中止履行。
2、不安抗辯權：《合同法》規(guī)定，先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形時，可以中止履行。當然應當通知對方，并在對方提供擔保后恢復履行。不安抗辯權可以保護那些對方喪失履約能力的當事人。但是，“ 當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任?！币蚨斏髯⒁庑畔⒌目煽啃?。
當然，在合同的履行方面，還存在延遲履約和不完全履約等很多方面的問題需要全面了解，最好事先咨詢中國的律師或聘請專門的法律顧問。
四、訴訟時效和爭議的解決方式
1、訴訟時效：
企業(yè)應根據(jù)法律規(guī)定選擇既有利于解決爭議又能保護自身利益的爭議解決方法。并應特別注意訴訟的時效及中止和中斷的規(guī)定?！吨腥A人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定: 貨物買賣合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵犯之日起計算。其他涉外經(jīng)濟合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限由法律另行規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法通則》規(guī)定,一般訴訟時效為2年。
2、解決爭議的方法：
發(fā)生合同爭議時，當事人應當盡可能通過協(xié)商或者通過第三者調(diào)解解決。當事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依所合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交中國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。當事人沒有在合同中訂立仲裁條款，事后又沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴。
發(fā)生合同爭議時，當事人應當盡可能通過協(xié)商或者通過第三者調(diào)解解決。當事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依所合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交中國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。當事人沒有在合同中訂立仲裁條款，事后又沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴。
（第三部分）
訴訟風險提示
為避免常見的訴訟風險，減少不必要的損失，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》以及最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律和司法解釋的規(guī)定，現(xiàn)將常見的民事訴訟風險提示如下：
一、起訴不符合條件：當事人起訴不符合法律規(guī)定條件的，人民法院不會受理，即使受理也會駁回起訴。當事人起訴不符合管轄規(guī)定的，案件將會被移送到有權管轄的人民法院審理。
二、訴訟請求不適當：當事人提出的訴訟請求應明確、具體、完整，對未提出的訴訟請求人民法院不會審理。當事人提出的訴訟請求要適當，不要隨意擴大訴訟請求范圍；無根據(jù)的訴訟請求，除得不到人民法院支持外，當事人還要負擔相應的訴訟費用。
三、逾期改變訴訟請求：當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴，超過人民法院許可或者指定期限的，可能不被審理。
四、超過訴訟時效：當事人請求人民法院保護民事權利的期間一般為二年（特殊的為一年）。原告向人民法院起訴后，被告提出原告的起訴已超過法律保護期間的，如果原告沒有對超過法律保護期間的事實提供證據(jù)證明，其訴訟請求不會得到人民法院的支持。
五、授權不明：當事人委托訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴等事項的，應在授權委托書中特別注明。沒有在授權委托書中明確、具體記明特別授權事項的，訴訟代理人就上述特別授權事項發(fā)表的意見不具有法律效力。
六、不按時交納訴訟費用：當事人起訴或者上訴，不按時預交訴訟費用，或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批準仍不交納訴訟費用的，人民法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。當事人提出反訴，不按規(guī)定預交相應的案件受理費的，人民法院將不會審理。
七、申請財產(chǎn)保全不符合規(guī)定：當事人申請財產(chǎn)保全，應當按規(guī)定交納保全費用而沒有交納的，人民法院不會對申請保全的財產(chǎn)采取保全措施。當事人提出財產(chǎn)保全申請，未按人民法院要求提供相應財產(chǎn)擔保的，人民法院將依法駁回其申請。申請人申請財產(chǎn)保全有錯誤的，將要賠償被申請人因財產(chǎn)保全所受到的損失。
八、不提供或者不充分提供證據(jù)：除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明外，當事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求，應提供證據(jù)證明。不能提供相應的證據(jù)或者提供的證據(jù)證明不了有關事實的，可能面臨不利的裁判后果。
九、超過舉證時限提供證據(jù)：當事人向人民法院提交的證據(jù)，應當在當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可或者人民法院指定的期限內(nèi)完成。超過上述期限提交的，人民法院可能視其放棄了舉證的權利，但屬于法律和司法解釋規(guī)定的新的證據(jù)除外。
十、不提供原始證據(jù)：當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或者原物，特殊情況下也可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品。提供的證據(jù)不符合上述條件的，可能影響證據(jù)的證明力，甚至可能不被采信。
十一、證人不出庭作證：除屬于法律和司法解釋規(guī)定的證人確有困難不能出庭的特殊情況外，當事人提供證人證言的，證人應當出庭作證并接受質(zhì)詢。如果證人不出庭作證，可能影響該證人證言的證據(jù)效力，甚至不被采信。
十二、不按規(guī)定申請審計、評估、鑒定：當事人申請審計、評估、鑒定，未在人民法院指定期限內(nèi)提出申請或者不預交審計、評估、鑒定費用，或者不提供相關材料，致使爭議的事實無法通過審計、評估、鑒定結論予以認定的，可能對申請人產(chǎn)生不利的裁判后果。
十三、不按時出庭或者中途退出法庭：原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的，人民法院將按自動撤回起訴處理；被告反訴的，人民法院將對反訴的內(nèi)容缺席審判。被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的，人民法院將缺席判決。
十四、不準確提供送達地址：適用簡易程序審理的案件，人民法院按照當事人自己提供的送達地址送達訴訟文書時，因當事人提供的己方送達地址不準確，或者送達地址變更未及時告知人民法院，致使人民法院無法送達，造成訴訟文書被退回的，訴訟文書也視為送達。
十五、超過期限申請強制執(zhí)行：向人民法院申請強制執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起算。超過上述期限申請的，人民法院不予受理。
十六、無財產(chǎn)或者無足夠財產(chǎn)可供執(zhí)行：被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)或者沒有足夠財產(chǎn)履行生效法律文書確定義務的，人民法院可能對未履行的部分裁定中止執(zhí)行，申請執(zhí)行人的財產(chǎn)權益將可能暫時無法實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)。
十七、不履行生效法律文書確定義務：被執(zhí)行人未按生效法律文書指定期間履行給付金錢義務的，將要支付遲延履行期間的雙倍債務利息。被執(zhí)行人未按生效法律文書指定期間履行其他義務的，將要支付遲延履行金。
（第四部分）
執(zhí)行風險提示
根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法及有關司法解釋的規(guī)定，現(xiàn)將民事、行政案件可能存在和出現(xiàn)的執(zhí)行風險提示如下：
一、一方當事人下落不明的訴訟和執(zhí)行風險：
一方當事人下落不明的，因為可能要公告送達，可能會使案件審理時間拖長，無法按照訴訟法規(guī)定的審理期限結案。債務人下落不明的，有可能導致沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的后果，債權人會白白支付訴訟費用。
二、一方?jīng)]有財產(chǎn)的訴訟和執(zhí)行風險：
當事人應就對方當事人的財產(chǎn)提供證據(jù)或線索并向法院提出訴訟保全申請，以便法院在訴前或訴訟中采取保全措施。一方?jīng)]有財產(chǎn)，會導致財產(chǎn)保全不能實現(xiàn)而保全費及墊付的執(zhí)行中實際支出費用不予退還的風險，還會導致無財產(chǎn)執(zhí)行的風險。
三、無足夠財產(chǎn)提供執(zhí)行的風險。
申請執(zhí)行人在申請執(zhí)行時，應當提供被執(zhí)行人的準確下落或者被執(zhí)行財產(chǎn)的確切線索，如果不能提供，執(zhí)行申請人勝訴后裁判結果無法兌現(xiàn)的風險和后果由申請人承擔。被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)或雖有財產(chǎn)，但不足以抵償全部債務，會導致法院對剩余債務中止執(zhí)行，待發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有財產(chǎn)時，法院才恢復執(zhí)行。
四、未按法定日期申請執(zhí)行的，承擔不予執(zhí)行的風險
申請執(zhí)行人持生效的裁判文書申請執(zhí)行，必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)申請，未在法定期間內(nèi)提出申請的，將喪失申請執(zhí)行權，承擔法院不予執(zhí)行的風險。
作者：逍遙楓
編輯：肖靜