《民法典》將于2021年1月1日正式生效，同時《民法總則》《民法通則》《合同法》《擔(dān)保法》將隨之廢止。2020年11月9日，最高人民法院又發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔(dān)保部分的解釋》（征求意見稿），就公司對外擔(dān)保合同效力認(rèn)定相關(guān)法律做了若干重大變革與調(diào)整。民商事交易中，公司對外擔(dān)保的方式復(fù)雜多樣，在具體實務(wù)操作中又有諸多變化。無論是債權(quán)人、債務(wù)人亦或擔(dān)保人，擔(dān)保合同之效力認(rèn)定都對其權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生著重大影響，一直以來都是合同各方在經(jīng)營交易中最為關(guān)注的問題。

一、《民法典》就公司對外擔(dān)保合同的效力認(rèn)定的相關(guān)法條解讀

《民法典》“合同編”第五百零四條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！贬槍υ綑?quán)擔(dān)保，該規(guī)定相比《合同法》第五十條，增加了“訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”。明確公司對外擔(dān)保合同的效力認(rèn)定，即公司對外提供擔(dān)保首先應(yīng)判斷該代表行為是否對公司發(fā)生效力，再判斷合同本身的效力。顯然，該規(guī)定將代表行為效果歸屬與合同效力認(rèn)定進(jìn)行了區(qū)分，并要求分別判斷。由此設(shè)定了一個明顯而清晰的三段遞進(jìn)式的思維模式，即“是否善意——代表行為效力如何——合同效力如何”。當(dāng)相對人（債權(quán)人）惡意時，法定代表人越權(quán)行為無效，擔(dān)保合同不對法人發(fā)生效力，此時無論合同是否有效，法人均不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任及合同有效或無效責(zé)任。同理，當(dāng)相對人（債權(quán)人）善意時，該法定代表人行為有效，其所簽訂的合同對法人發(fā)生效力，此時再繼續(xù)判斷合同是否有效。

《民法典》第一百七十一條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力?！薄靶袨槿藢嵤┑男袨槲幢蛔氛J(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益?！贬槍o權(quán)擔(dān)保，除非構(gòu)成《民法典》第一百七十二條規(guī)定的表見代理情形，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！边@一效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于法定代表人的越權(quán)代表也應(yīng)適用，實施越權(quán)代表的法定代表人應(yīng)自行向相對人承擔(dān)越權(quán)代表的責(zé)任，而不是由公司承擔(dān)責(zé)任，這樣，不僅有利于防止相對人與法定代表人串通損害公司利益，從另一個方面來說，也滿足了非善意方不受法律保護(hù)這一樸素法理的基本要求。

2020年11月9日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔(dān)保部分的解釋》（征求意見稿）第六條對“相對人善意時的越權(quán)擔(dān)保”做出了解釋。征求意見稿對“善意”的理解為：“是指相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章或者簽名不實、擔(dān)保金額超過法定限額等事由主張相對人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有證據(jù)證明相對人明知決議系偽造或者變造的除外?！痹撜髑笠庖娕c最高院對相對人善意的越權(quán)擔(dān)保條款作出的理解與適用保持一致。若該征求意見稿正式通過，以上裁判規(guī)則即將以司法解釋的形式正式確立。

二、在《民法典》第六十一條、第五百零四條規(guī)制下，債權(quán)人的善意審查義務(wù)及舉證責(zé)任

善意是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。因此，債權(quán)人在接受公司擔(dān)保的同時，對法定代表人是否超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同負(fù)有審查義務(wù)，這直接關(guān)系到債權(quán)人的舉證責(zé)任和最終擔(dān)保合同效力認(rèn)定。

其一，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。

其二，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會還是股東（大）會，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。

當(dāng)前，各級法院該類案件審理裁判案例中對債權(quán)人的審查義務(wù)范圍或舉證責(zé)任要求：（一）對公司擔(dān)保決議機(jī)構(gòu)的審查。關(guān)聯(lián)擔(dān)保原則上決議機(jī)構(gòu)為股東（大）會，非關(guān)聯(lián)擔(dān)保原則上決議機(jī)構(gòu)為股東（大）會或董事會，若章程對決議機(jī)關(guān)有特別約定或授權(quán)的，按照章程約定審查決策機(jī)構(gòu)。（二）對公司擔(dān)保決議程序的審查，包括簽字股東、董事身份的審查。公司擔(dān)保決議程序應(yīng)符合公司法和章程規(guī)定，其中關(guān)聯(lián)擔(dān)保應(yīng)在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。同時，還應(yīng)注意審查簽字股東、董事身份是否符合公司章程的規(guī)定。（三）對公司擔(dān)保決議內(nèi)容的審查。公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。因此，債權(quán)人還應(yīng)當(dāng)對決議內(nèi)容進(jìn)行審查，評估決議事項與擔(dān)保事項是否吻合，擔(dān)保限額是否符合章程相關(guān)約定等。（四）審查標(biāo)準(zhǔn)為形式審查。債權(quán)人對公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。司法實務(wù)中，審判法院普遍認(rèn)為：公司擔(dān)保相對人在接受擔(dān)保時，對有關(guān)公司董事會或者股東會、股東大會決議負(fù)有必要的形式審查義務(wù)，否則不構(gòu)成表見代表中的善意相對人，該擔(dān)保行為對公司不生效力。綜上來看，債權(quán)人對公司擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)、決議程序、決議內(nèi)容符合公司法和章程規(guī)定負(fù)有舉證義務(wù)。債權(quán)人善意審查義務(wù)的審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)如下表：

三、公司在提供對外擔(dān)保時應(yīng)注意事項

（一）建議公司加強(qiáng)對印章、證照的管理

為防止越權(quán)、無權(quán)擔(dān)保，公司在內(nèi)部治理中應(yīng)加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部關(guān)于印章、證照等的管理制度。具體建議包括：印章的制發(fā)與作廢方面，需明確印章刻制審批流程，以及各類印章在被更換或作廢后的封存事項；印章及證照的保管方面，應(yīng)形成專人專管的制度、分離審批部門與保管部門，同時加強(qiáng)公司的安全管理措施，規(guī)避印章、證照被盜風(fēng)險；印章及證照的使用和審批流程方面，需明確規(guī)定印章使用范圍、保管部門、使用印章審批人，確保印章的使用有完整的可監(jiān)控的審批流程；印章及證照的日常檢查方面，公司各部門對印章、證照使用情況需進(jìn)行定期自查自檢，同時在公司層面，也需制定定期自上而下的例行檢查制度，以盡可能及時發(fā)現(xiàn)問題或提前規(guī)避問題。

（二）建議公司在章程中完善對外擔(dān)保相關(guān)規(guī)定，細(xì)化公司內(nèi)部審查決議程序

公司章程有關(guān)對外擔(dān)保規(guī)定中，建議注意以下事項：對“公司擔(dān)保”一詞的范圍定義，明確對外擔(dān)保包括關(guān)聯(lián)擔(dān)保及非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，列明關(guān)聯(lián)擔(dān)保中的關(guān)聯(lián)公司名稱，明確擔(dān)保方式，列明擔(dān)保的情形；明確公司對外擔(dān)保的對象，對接受本公司對外擔(dān)保方的資質(zhì)條件進(jìn)行明確；制定明確的管理職能部門及審批程序，可以明確某單獨部分對被擔(dān)保單位進(jìn)行審查、監(jiān)督、跟蹤并出具初步核查意見；限制擔(dān)保審查與決策權(quán)限；規(guī)定擔(dān)保合同訂立的流程與形式要件。

（三）制定明確可行的處罰與追責(zé)制度

對明確違反印章及證照管理制度的行為，需制定具體可行的處罰規(guī)則；在章程中制定擔(dān)保風(fēng)險管理及責(zé)任追究制度；對因越權(quán)擔(dān)保、無權(quán)擔(dān)保而最終造成公司承擔(dān)責(zé)任，給公司造成損失的，制定明確可行的責(zé)任人賠償制度。

本文由德恒律師事務(wù)所上海辦公室程然、秦韜律師提供，如轉(zhuǎn)發(fā)請注明。